A separação de fato é, indubitavelmente, uma realidade na sociedade brasileira contemporânea. A pesquisa de registro civil, realizada pelo IBGE[1] nos anos de 2006 e 2007, de forma indireta e relativa, aponta que apenas nesses dois anos em análise, pelo menos, meio milhão de brasileiros formavam o conjunto de separados de fato.
Explica-se: a informação sobre o quantitativo de casais separados de fato é indireta, porque não há a pergunta “é separado de fato?”, tampouco há esta opção como uma das respostas as perguntas formuladas. Assim, a referida pesquisa informa o quantitativo de casais separados de fato que procuraram o judiciário (ou a via extrajudicial) a fim de formalizarem o fim dos seus matrimônios. Por este mesmo motivo diz-se que a informação é relativa, mais precisamente, ao total de pessoas que buscaram as vias próprias para por termo aos deveres conjugais, via separação judicial ou extrajudicial, ou para dissolver a sociedade conjugal, através do divórcio.
A aparente incompletude da pesquisa reflete, em verdade, o vácuo legal para o tratamento daqueles que, apesar de formalmente casados, não comungam mais dos mesmos planos de vida, havendo já sido desfeita a affectio maritalis.
Separado de fato, como a expressão bem indica, qualifica uma situação informal, fática que, ainda que mencionada em alguns dispositivos jurídicos, não foi regulamentada pelo ordenamento. Conseqüentemente, separado de fato não é um estado civil e, não sendo, não é objeto da pesquisa do IBGE e, por isso, tem-se notícia apenas daqueles que buscaram formalizar esta situação, como já mencionado.
Apesar das observações tecidas sobre a base de dados do IBGE, especialmente no que tange ao seu caráter relativo, a mesma é de fundamental importância para denunciar uma situação que carece de um tratamento jurídico adequado. A saber, 40% das separações judiciais não consensuais em 2006 tiveram por natureza e fundamento da ação a separação de fato, tendo este percentual crescido em 3 pontos no ano de 2007 (ver Tabela 1 abaixo).
Tabela 1 - Separações judiciais concedidas em 1ª instância, por natureza e fundamento da ação.
| | 2006 | 2007 | ||
| Consensual | 77.346 | 76% | 66.764 | 73% |
| Não-consensual | 24.222 | 24% | 24.960 | 27% |
| Separação de fato | 9.705 | 40% | 10.706 | 43% |
| Conduta desonrosa ou grave | 14.265 | 59% | 14.184 | 57% |
| Grave doença mental | 63 | 0% | 70 | 0% |
| Total | 101.820 | 100% | 91.743 | 100% |
Além disso, como pode ser observado na Tabela 2, 70% (69% para o ano de 2007) do total dos divórcios concedidos em 1ª instância no ano de 2006, foram na modalidade direto que, nos termos do parágrafo 2º do artigo 1580 do Código Civil de 2002, requer, pelo menos, 2 anos de separação de fato.
Por fim, ainda que não se saiba exatamente o contingente populacional que vivencie a situação de separação de fato, os dados do IBGE apontam que, pelo menos, meio milhão de brasileiros terminaram uma situação de separação de fato nos anos de 2006 e 2007. Ressalta-se que esse quantitativo representa tão somente o somatório das ações de separação judicial fundamentada na separação de fato e de divórcio direto concedidos em 1ª instância, multiplicado por dois por motivos que dispensam maiores explicações. Destaca-se que não foi considerada a presença de filhos, embora estes possam também ter seus interesses diretamente afetados pela informalidade da separação de fato, assim como não foram consideradas as separações e os divórcios concedidos em segunda instância.
Tabela 2 - Divórcios concedidos em 1ª instância, por tipo e natureza
| | 2006 | 2007 | ||
| Divórcio direto | 113.680 | 70% | 104.702 | 69% |
| - Consensual | 77.951 | 69% | 67.479 | 64% |
| - Não-consensual | 35.553 | 31% | 37.092 | 35% |
| Divórcio indireto | 48.504 | 30% | 47.560 | 31% |
| - Consensual | 30.608 | 63% | 27.912 | 59% |
| - Não-consensual | 17.801 | 37% | 19.557 | 41% |
| Total de divórcios | 162.244 | 100% | 152.291 | 100% |
Separado de fato, como já mencionado, não constitui um estado civil, ao contrário, permite a coexistência muitas vezes conturbada, do estado civil de casado, com a realidade fática da separação. Entretanto, o fato de a aquisição (ou alteração) do estado pessoal civil decorrer em regra de ato público, não obsta que se reconheça a posse de estado, enquanto elemento hábil a sanar os defeitos do título do estado. O recurso à posse de estado tem sido cada vez mais utilizado no âmbito das relações familiares em relação à filiação sócio-afetiva (posse do estado de filho) e à união entre um homem e uma mulher com intuito de constituição de família (união estável).
Nesse contexto, PERLINGIERI[2] enuncia que o estado de cônjuge pode ser deduzido essencialmente do fato de duas pessoas terem vivido como marido e mulher, embora outros requisitos sejam necessários. A posse de estado de cônjuge é traduzida no ordenamento brasileiro pela relação companheiril estabelecida entre um homem e uma mulher, dotada de certas características que a qualificam como união estável, reconhecida constitucionalmente como entidade familiar (Art. 226, §3º, CF/88). Contrario sensu, pode-se vislumbrar a posse de estado de separado. No entanto, a relação fática e informal de constituição de entidade familiar é reconhecida e regulamentada pelo ordenamento jurídico, sendo os seus efeitos explicitados pela norma, enquanto que em relação à separação de fato isto não se verifica.
Consigna-se que a separação de fato, após a Constituição de 1988, deixou de ser tão somente um requisito autorizador da separação judicial e do divórcio direto, sem contar que recebeu tratamento, ainda que indireto, da norma infraconstitucional em diversas passagens[3]. Assim, o que se constata é que o legislador ainda não disciplinou devidamente a matéria, deixando um grande espaço para a construção doutrinária e jurisprudencial.
Nesse sentido, resta a configuração da posse de estado de separado, assim como a sistematização dos efeitos desta situação, à medida que, da mesma forma que não são reconhecidos todos os efeitos do casamento à união estável, também não se pode pretender que todos os efeitos da separação, judicial ou extrajudicial, sejam reconhecidos na separação de fato.
Fernanda Paes Leme P. Rito.
[1] IBGE, Estatísticas do Registro Civil, 2006 e 2007.
[2] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997. p. 137.
[3] A título de ilustração, ver: Art. 1562, CC; Art. 1572, §1º, CC; Art. 1575, CC; Art. 1580, §2º, CC; Art. 1585, CC; Art. 1723, §1o, CC; Art. 1801, III, CC; e, Art. 1830, CC.
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