Necessidade de sistematização dos efeitos da separação de fato

A separação de fato é, indubitavelmente, uma realidade na sociedade brasileira contemporânea. A pesquisa de registro civil, realizada pelo IBGE[1] nos anos de 2006 e 2007, de forma indireta e relativa, aponta que apenas nesses dois anos em análise, pelo menos, meio milhão de brasileiros formavam o conjunto de separados de fato.

Explica-se: a informação sobre o quantitativo de casais separados de fato é indireta, porque não há a pergunta “é separado de fato?”, tampouco há esta opção como uma das respostas as perguntas formuladas. Assim, a referida pesquisa informa o quantitativo de casais separados de fato que procuraram o judiciário (ou a via extrajudicial) a fim de formalizarem o fim dos seus matrimônios. Por este mesmo motivo diz-se que a informação é relativa, mais precisamente, ao total de pessoas que buscaram as vias próprias para por termo aos deveres conjugais, via separação judicial ou extrajudicial, ou para dissolver a sociedade conjugal, através do divórcio.

A aparente incompletude da pesquisa reflete, em verdade, o vácuo legal para o tratamento daqueles que, apesar de formalmente casados, não comungam mais dos mesmos planos de vida, havendo já sido desfeita a affectio maritalis.

Separado de fato, como a expressão bem indica, qualifica uma situação informal, fática que, ainda que mencionada em alguns dispositivos jurídicos, não foi regulamentada pelo ordenamento. Conseqüentemente, separado de fato não é um estado civil e, não sendo, não é objeto da pesquisa do IBGE e, por isso, tem-se notícia apenas daqueles que buscaram formalizar esta situação, como já mencionado.

Apesar das observações tecidas sobre a base de dados do IBGE, especialmente no que tange ao seu caráter relativo, a mesma é de fundamental importância para denunciar uma situação que carece de um tratamento jurídico adequado. A saber, 40% das separações judiciais não consensuais em 2006 tiveram por natureza e fundamento da ação a separação de fato, tendo este percentual crescido em 3 pontos no ano de 2007 (ver Tabela 1 abaixo).

Tabela 1 - Separações judiciais concedidas em 1ª instância, por natureza e fundamento da ação.

	2006		2007
Consensual	77.346	76%	66.764	73%
Não-consensual	24.222	24%	24.960	27%
Separação de fato	9.705	40%	10.706	43%
Conduta desonrosa ou grave	14.265	59%	14.184	57%
Grave doença mental	63	0%	70	0%
Total	101.820	100%	91.743	100%

Além disso, como pode ser observado na Tabela 2, 70% (69% para o ano de 2007) do total dos divórcios concedidos em 1ª instância no ano de 2006, foram na modalidade direto que, nos termos do parágrafo 2º do artigo 1580 do Código Civil de 2002, requer, pelo menos, 2 anos de separação de fato.

Por fim, ainda que não se saiba exatamente o contingente populacional que vivencie a situação de separação de fato, os dados do IBGE apontam que, pelo menos, meio milhão de brasileiros terminaram uma situação de separação de fato nos anos de 2006 e 2007. Ressalta-se que esse quantitativo representa tão somente o somatório das ações de separação judicial fundamentada na separação de fato e de divórcio direto concedidos em 1ª instância, multiplicado por dois por motivos que dispensam maiores explicações. Destaca-se que não foi considerada a presença de filhos, embora estes possam também ter seus interesses diretamente afetados pela informalidade da separação de fato, assim como não foram consideradas as separações e os divórcios concedidos em segunda instância.

Tabela 2 - Divórcios concedidos em 1ª instância, por tipo e natureza

	2006		2007
Divórcio direto	113.680	70%	104.702	69%
- Consensual	77.951	69%	67.479	64%
- Não-consensual	35.553	31%	37.092	35%
Divórcio indireto	48.504	30%	47.560	31%
- Consensual	30.608	63%	27.912	59%
- Não-consensual	17.801	37%	19.557	41%
Total de divórcios	162.244	100%	152.291	100%

Separado de fato, como já mencionado, não constitui um estado civil, ao contrário, permite a coexistência muitas vezes conturbada, do estado civil de casado, com a realidade fática da separação. Entretanto, o fato de a aquisição (ou alteração) do estado pessoal civil decorrer em regra de ato público, não obsta que se reconheça a posse de estado, enquanto elemento hábil a sanar os defeitos do título do estado. O recurso à posse de estado tem sido cada vez mais utilizado no âmbito das relações familiares em relação à filiação sócio-afetiva (posse do estado de filho) e à união entre um homem e uma mulher com intuito de constituição de família (união estável).

Nesse contexto, PERLINGIERI[2] enuncia que o estado de cônjuge pode ser deduzido essencialmente do fato de duas pessoas terem vivido como marido e mulher, embora outros requisitos sejam necessários. A posse de estado de cônjuge é traduzida no ordenamento brasileiro pela relação companheiril estabelecida entre um homem e uma mulher, dotada de certas características que a qualificam como união estável, reconhecida constitucionalmente como entidade familiar (Art. 226, §3º, CF/88). Contrario sensu, pode-se vislumbrar a posse de estado de separado. No entanto, a relação fática e informal de constituição de entidade familiar é reconhecida e regulamentada pelo ordenamento jurídico, sendo os seus efeitos explicitados pela norma, enquanto que em relação à separação de fato isto não se verifica.

Consigna-se que a separação de fato, após a Constituição de 1988, deixou de ser tão somente um requisito autorizador da separação judicial e do divórcio direto, sem contar que recebeu tratamento, ainda que indireto, da norma infraconstitucional em diversas passagens[3]. Assim, o que se constata é que o legislador ainda não disciplinou devidamente a matéria, deixando um grande espaço para a construção doutrinária e jurisprudencial.

Nesse sentido, resta a configuração da posse de estado de separado, assim como a sistematização dos efeitos desta situação, à medida que, da mesma forma que não são reconhecidos todos os efeitos do casamento à união estável, também não se pode pretender que todos os efeitos da separação, judicial ou extrajudicial, sejam reconhecidos na separação de fato.

Fernanda Paes Leme P. Rito.

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[1] IBGE, Estatísticas do Registro Civil, 2006 e 2007.

[2] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997. p. 137.

[3] A título de ilustração, ver: Art. 1562, CC; Art. 1572, §1º, CC; Art. 1575, CC; Art. 1580, §2º, CC; Art. 1585, CC; Art. 1723, §1o, CC; Art. 1801, III, CC; e, Art. 1830, CC.

O problema do abandono moral no Brasil

Pai deve indenizar filho por abandono moral? A resposta muda se a criança tiver nascido com algum defeito congênito?

Segundo reporta hoje Fernando Porfírio, do site Conjur,

"Não se pode obrigar alguém a amar ou a manter relacionamento afetivo, mas se o abandono ultrapassa os limites do desinteresse e causa lesões no direito da personalidade do filho, com atos de humilhações e discriminações, cabe, sim, reparação pelo dano moral causado. Este foi o entendimento majoritário de uma das câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo para obrigar o pai a pagar indenização ao filho por dano moral num caso em que se discutia abandono afetivo. A decisão da corte paulista inovou em relação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria.

O caso envolveu o drama de um rapaz do interior paulista que ingressou com ação de indenização contra o pai por abandono afetivo. Ele fundamentou seu pedido com o argumento de que o descaso e o repúdio paterno foram resultado de um problema congênito (deformidade na orelha). Em primeira instância, a Justiça julgou a ação improcedente com a tese de que o pai foi condenado a reconhecer a paternidade e a pagar alimentos, mas não poderia ser coagido a dar um amor que não sentia e para o qual não há nenhuma obrigação legal.

A decisão, que reformou a sentença de primeiro grau, foi da 4ª Câmara de Direito Privado, tendo como voto condutor o do desembargador Ênio Zuliani, que também era relator do recurso, e a divergência do desembargador Maia da Cunha. O relator foi seguido pelo desembargador Fábio Quadros. Zuliani destacou que o pai não foi solidário com o drama do filho, se limitou a cumprir a sentença de alimentos e nada fez para superar a má-formação na orelha do rapaz. Já Maia da Cunha entendeu que não havia prova de que o defeito físico tenha sido a causa do abandono afetivo de quem nunca aceitou a paternidade. O voto divergente apontou como indevida a presunção de que o caso envolvia discriminação. Na opinião do desembargador, a atitude do pai não passou de simples falta de afetividade, decorrente de se cuidar de filho desconhecido e somente reconhecido judicialmente."

continua...


A questão hoje está completa aberta na doutrina brsileira, com as duas correntes, a favor e contra a indenização por abandono "moral" (e não afetivo uma vez que o dever de assistência imposto pelo art. 229 da CF é o de "assistência moral"), a debater argumentos de peso, não apenas jurídicos, mas também éticos, psicológicos e sociais.